Polska coraz częściej staje się także miejscem wybieranym przez zagranicznych przedsiębiorców, którzy – korzystając ze sprzyjających warunków biznesowych – lokują w niej kapitał, w celu stworzenia przedsięwzięć biznesowych o zasięgu globalnym. Atrakcyjność krajowego systemu prawnego oraz zaplecza administracyjnego jest dostrzegana przez obiektywnych obserwatorów światowych. Systematycznie już Polska zajmuje dobre pozycje w przeprowadzanym przez Bank Światowy globalnym rankingu „Doing Business”, oceniającym państwa pod kątem stopnia przyjazności siatki regulacyjnej z perspektywy podstawowych potrzeb biznesowych.
Lata dynamicznego rozkwitu gospodarki przyniosły wiele przykładów wskazujących, że równolegle z ułatwieniami dla prowadzenia biznesu (w tym w strukturze grup spółek) prace legislacyjne powinny skupiać na się również na wzmocnieniu instrumentów służących wewnętrznemu nadzorowi podmiotów prowadzących działalność ekonomiczną. Pogoń za osiąganiem coraz wyższych wskaźników wydolności operacyjnej nie może tworzyć sytuacji potęgujących ryzyko, które będzie wymykać się wszelkim przewidzianym mechanizmom kontrolnym. Rolą ustawodawcy powinno być baczne przypatrywanie się realnym potrzebom uczestników rzeczywistości gospodarczej oraz podejmowanie działań zmierzających do zwiększania efektywności procesów związanych z zarządzaniem przedsiębiorstwami.
W pierwszej kolejności proponowana nowelizacja KSH skupia się na wprowadzeniu do polskiego prawa spółek handlowych regulacji prawnej tzw. prawa holdingowego. W pracach legislacyjnych nad Kodeksem spółek handlowych w 2000 roku przyjęto koncepcję ograniczonej (szczątkowej) regulacji prawa holdingowego w ramach tego kodeksu. Regulacja ta ograniczyła się wówczas do – uchylonego w ramach niniejszej nowelizacji – art. 7 KSH, który odnosił się do tzw. holdingów umownych, a więc takich, w których spółka dominująca i spółka zależna zawierają między sobą umowę o zarządzanie spółką zależną przez spółkę dominującą lub umowę o odprowadzanie zysku spółki zależnej do spółki dominującej.
Wspomniana wyżej regulacja (dawnego art. 7 KSH) nie uwzględniła natomiast unormowania kwestii prawnych dotyczących tzw. holdingów faktycznych, a więc spółek, pomiędzy którymi powstał stosunek dominacji i zależności (art. 4 § 1 pkt 4 KSH).
W polskiej praktyce gospodarczej dominują holdingi faktyczne. Holdingi umowne należą do rzadkości, podobnie jak tzw. podatkowe grupy kapitałowe (art. 1 a ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych), stąd też regulacja grup spółek nie odpowiadała potrzebom obrotu.
Dlatego proponowana nowelizacja KSH – przez wprowadzenie nowego Działu IV pt. "Grupy spółek" w ramach tytułu pierwszego KSH pt. Przepisy ogólne (art. 211 – art. 2115 KSH) – dotyczy zasadniczo holdingów faktycznych. Przepisy te mogą jednak znaleźć zastosowanie także do holdingów umownych, gdyż holding umowy spełnia z reguły przesłanki istnienia holdingu faktycznego. Dopuszczalność tworzenia holdingów umownych wynika też z zasady wolności umów (art. 3531 KC w zw. z art. 2 KSH), co wobec braku wystarczająco ukształtowanej praktyki kontraktowej wyklucza potrzebę szczegółowej regulacji takich holdingów w ramach kodeksu spółek handlowych.
W regulacji prywatno-prawnej prawa holdingowego, czyli w ramach kodeksu spółek handlowych, możliwe są dwa warianty, tj. wariant pełnej regulacji – wariant pierwszy, oraz wariant braku regulacji bądź regulacji ograniczonej (szczątkowej) – wariant drugi. Mając na uwadze negatywne doświadczenia praktyczne krajów, które przyjęły wariant pierwszy (tj. pełnej regulacji prawa holdingowego), polegające na pojawieniu się nowych, dodatkowych wątpliwości prawnych w następstwie takiej regulacji, niniejsza nowelizacja kodeksu spółek handlowych stoi na gruncie wariantu drugiego, w wersji przyjęcia ograniczonej (szczątkowej) regulacji prawnej tylko tych kwestii z zakresu funkcjonowania holdingów faktycznych, których regulacja prawna jest rzeczywiście niezbędna i wychodzi naprzeciw najważniejszym postulatom zgłaszanym przez polskich przedsiębiorców a jednocześnie nie narusza zasad systemowych prawa spółek handlowych.
Podczas dotychczasowych konsultacji ze środowiskami gospodarczymi i naukowymi zamiar szerszego niż dotychczas uregulowania przez ustawodawcę w KSH prawa holdingowego, a w szczególności postulat uwzględniania przez organy spółki dominującej i zależnej interesu grupy spółek, został oceniony pozytywnie. Jednak panują bardzo rozbieżne opinie co do zakresu regulacji i konkretnych rozwiązań niniejszego projektu. Z jednej strony część środowisk gospodarczych (np. niektórych przedsiębiorców reprezentujących polskie struktury holdingowe) przedkłada postulaty przyznania szerokich kompetencji organom spółki holdingowej (spółki dominującej) wobec spółek należących do grupy spółek, a z drugiej strony zgłaszane są obawy, że takie rozwiązania zagrażają interesom spółek polskich należących do grup spółek, mających centrum zarządcze (spółki dominujące) za granicą. Dotyczy to zwłaszcza spółek sektora finansowego. Podporządkowanie spółek zależnych spółkom dominującym wyłania ostry konflikt między przepisami prawa podatkowego, które przewidują sankcje z tytułu transferu zysków, zwłaszcza z tytułu naruszenia zasady zawierania umów między spółkami powiązanymi według cen rynkowych i na takich samych warunkach jak między niezależnymi podmiotami (arm's length principle), a propozycjami podporządkowania spółek należących do grupy spółek nakazom spółki dominującej. Wśród ekspertów prawniczych akcentuje się silnie potrzebę zrównoważenia nowych uprawnień spółki dominującej przez uregulowanie jej odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce zależnej z tytułu wydawania wiążących poleceń, a także przyznania nowych uprawnień akcjonariuszom mniejszościowym. W tym stanie rzeczy uzasadniony staje się pogląd, że nowelizacja powinna regulować, niezależnie od wskazanych wyżej kwestii szczegółowych, również klauzulę generalną uznającą, że spółki dominująca i zależna kierują się nie tylko własnym interesem, lecz również interesem grupy spółek oraz uzasadnionymi interesami wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych i wierzycieli spółki zależnej. Daje to z jednej strony wyraźne oparcie dla dotychczasowej praktyki grup spółek, a z drugiej strony – wzorem większości systemów prawnych państw OECD – pozwala judykaturze precyzować bliżej zakres dopuszczalnego respektowania interesów grupy spółek organom spółki dominującej i zależnej.
Proponowana nowelizacja uchyla przepisy art. 7 KSH. Za ich uchyleniem przemawiają następujące argumenty. Po pierwsze, przepisy te w ogóle nie funkcjonowały w praktyce (były przepisami "martwymi"). Po drugie, wywoływały one istotne wątpliwości doktrynalne. Chodziło tu przede wszystkim o kwestię, czy ujawnienie w rejestrze przedsiębiorców okoliczności, że spółka dominująca nie odpowiada wobec wierzycieli za zobowiązania spółki zależnej (art. 7 § 2 KSH – tzw. klauzule indemnifikacyjne) nie oznaczało a contrario, że brak takiego ujawnienia uzasadnia wspomnianą odpowiedzialność spółki dominującej. Taki wniosek nie był wprawdzie możliwy do przyjęcia z przyczyn systemowych, gdyż wyłączenia zasady z art. 151 § 4 albo z art. 301 § 5 KSH (braku odpowiedzialności wspólnika za zobowiązania spółki kapitałowej) nie można było wyprowadzić tylko z interpretacji innego przepisu. Po trzecie, ewentualne próby nowelizacji dotychczasowej treści art. 7 KSH napotkały na trudności związane z określeniem sankcji za naruszenie obowiązku rejestrowego, zwłaszcza z zakresu ujawniania postanowień tych umów holdingowych, które regulowały odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej. Zachowanie dotychczasowej sankcji nieważności wspomnianych wyżej postanowień umowy holdingowej godziłoby w prawa osób trzecich, w sytuacji uznania tych postanowień za "pactum in favorem tertii". Wprowadzenie zaś innej sankcji, np. bezskuteczności względem spółki bądź sankcji za niedopełnienie obowiązku rejestrowego, było pozbawione treści normatywnej. Po czwarte, nie jest konieczne istnienie przepisów art. 7 KSH jako podstawy dopuszczalności zawierania przez spółkę dominującą ze spółką zależną umów przewidujących zarządzanie spółką zależną przez spółkę dominującą, czy nawet umów odprowadzania zysku spółki zależnej do spółki dominującej, gdyż taką dopuszczalność można wyprowadzić z treści art. 3531 KC w zw. z art. 2 KSH.
Kolejną zasadniczą częścią projektowanej nowelizacji stanowi próba zmiany sposobu myślenia o radzie nadzorczej – z pojmowania jej jako organu czysto kontrolnego w kierunku organu będącego równoprawnym partnerem zarządu, mającym dostęp do informacji oraz do realnych instrumentów nadzoru – jest istotnym krokiem w obszarze zapewnienia bezpieczeństwa spółek, jak i ich otoczenia. Działalność podmiotów realizujących określone przedsięwzięcia gospodarcze nie jest wszakże zawieszona w próżni – zmaterializowanie się konkretnego zagrożenia związanego z ich aktywnością, najczęściej nie pozostaje bez wpływu na podmioty wchodzące z nimi w interakcje gospodarcze, czy też szersze grono interesariuszy (m.in. inwestorów, pracowników, wierzycieli itp).
Brak równowagi informacyjnej pomiędzy organami spółek oraz niewystarczające mechanizmy kontrolne przysługujące radom nadzorczym to jednakże nie jedyne problemy związane z nadzorem właścicielskim sensu largo, jakie narosły od czasu wprowadzenia Kodeksu spółek handlowych blisko dwie dekady temu. Jednym z kluczowych zagadnień należących do przywołanej grupy jest określenie okresu, na jaki powoływani są członkowie organów menadżerskich, oraz terminu przez jaki pozostają oni umocowani do pełnienia funkcji. Pomimo upływu czasu oraz wzbogacającego się dorobku doktryny zagadnienia te, tj. problematyka kadencji i mandatu, w dalszym ciągu wywołują znaczące problemy w praktyce obrotu gospodarczego.
Z punktu widzenia efektywnego nadzoru, celowe jest również doprecyzowanie katalogu obowiązków członków organów oraz określenie zasad ich odpowiedzialności z tytułu podejmowanych działań lub zaniechań. Obowiązek lojalności członków organów spółek był co prawda przyjęty w doktrynie i orzecznictwie, jednak jedynie jego przejawy, w postaci zakazu konkurencji, sprzeczności interesów oraz wyłączenia prawa reprezentacji w sprawach z odwołania członków zarządu, były regulowane w KSH.
Odpowiedzią na zmieniającą się w ostatnim czasie linię orzeczniczą sądów jest również wprowadzenie zasady osądu biznesowego (Business Judgement Rule). Jeszcze w poprzedniej dekadzie problematyczne okazywały się sytuacje, kiedy członek zarządu spółki lub organu nadzorczego, dokonując czynności nie naruszył bezpośrednio normy prawnej, lecz wyrządził spółce szkodę. O pociągnięciu do odpowiedzialności członka organu decydowało dopiero jasne wskazanie naruszenia konkretnej normy prawnej. Orzecznictwo Sądu Najwyższego zaczęło się z czasem zmieniać, począwszy od 2014 r. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2014 r. II CSK 627/13), kiedy zaczęto pociągać do odpowiedzialności członków organów spółki również w przypadkach, gdy nie zachowali staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności.
Z uwagi na podstawowe wartości naszego społeczeństwa, w tym idee wyrażone w obowiązującej Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, tak daleko jak nie jest to absolutnie konieczne z uwagi na ochronę kolizyjnych prawnie chronionych dóbr, działalność przedsiębiorców nie powinna napotykać na ograniczenia. Idąc dalej, w odniesieniu do zasygnalizowanych wcześniej ryzyk należy oczekiwać, że w pierwszej kolejności podmioty prowadzące działalność gospodarczą będą (niekiedy dodatkowo zachęcane przez państwo) dążyły do funkcjonowania z uwzględnieniem wypracowanych samodzielnie odpowiednich mechanizmów samokontroli. Rolą ustawodawcy jest zaś tworzenie narzędzi pośród szerszej siatki normatywnej, umożliwiających opracowanie efektywnych procesów wewnętrznego nadzoru przez podmioty prywatne.
Rada nadzorcza nie ma jednego przypisanego przez ustawodawcę zadania, skorelowanego z konkretnym obszarem działalności spółki kapitałowej. Od lat występuje ona w przywołanym wyżej akcie normatywnym jako kolegialny organ będący swoistą reprezentacją osób ponoszących ekonomiczne ryzyko funkcjonowania spółki, pozostając w modelu stałym wewnątrz przedmiotowej organizacji. Patrząc przez pryzmat kompetencji, rada nadzorcza powinna pracować jako ciało gwarantujące, że prowadzący sprawy spółki członkowie zarządu będą podejmowali wyłącznie działania zgodne z interesem spółki.
źródło: Ministerstwo Akytwów Państwowych
